La filiación matrimonial y la filiación extramatrimonial[1]*

Luis Sarango Seminario**

Universidad San Martín de Porres

SUMARIO: 1. Introducción / 2. Filiación / 2.1. Consecuencias de la filiación / 2.2. Efectos que produce la filiación / 2.3. Determinación de la filiación / 3. Filiación matrimonial / 4. Medios jurídicos probatorios / 5. Estado de posesión constante / 6. Adopción / 7. Filiación extramatrimonial / 8. Casación 1908 – 2015, Junín / 9. Casación 6895 – 2014, Huaura / 10. Respuestas a las preguntas del público.

1.    Introducción

Las filiaciones matrimonial y extramatrimonial son tópicos de alta importancia, ya que estructuran el derecho de familia como fundamento para generar una serie de obligaciones que se van a producir después del reconocimiento de una persona, es decir, de un hijo. En ese sentido, en el presente artículo se abordará la filiación, a la vez que se realiza una comparación entre la relación filial y la adopción, la cual también es una forma de filiación. Asimismo, se abarcará la filiación extramatrimonial, la cual, claramente, es un fenómeno completamente distinto a la filiación matrimonial, puesto que el matrimonio es una de las instituciones base del derecho de familia, así como también es una institución de alta importancia en nuestra sociedad, la cual consolida una serie de derechos y presunciones establecidas en la norma subjetiva; en el caso de nuestro país, están instauradas en el Código Civil. 

2.    Filiación

La filiación denota un vínculo jurídico generado por el reconocimiento, la declaración judicial de paternidad o mandato legal establecido en la norma. Por ello, implica una manifestación de la voluntad, regida por los requisitos del acto jurídico establecidos en el artículo 140 del Código Civil —entre ellos, una manifestación libre y consciente—, que reconoce sea el nacimiento de un hijo como del vínculo parental que mantiene con este último. En esa vista, el reconocimiento tiene su asidero en la voluntad de quien lo manifiesta generando un vínculo entre madre, padre e hijos. Sin embargo, el reconocimiento no solo tiene como requisito la manifestación de voluntad, sino que también adquiere aristas adicionales como en el proceso de adopción (acto puro de manifestación de voluntad).

De igual manera, el ordenamiento contempla la filiación por declaración judicial de paternidad, en la cual, la relación jurídica paternofilial no ha quedado definida y es el órgano jurisdiccional —Poder Judicial—, quien lo establece a través de un juez especializado y una sentencia expedida por este. Este proceso, previsto en el Código Procesal Civil, conlleva el logro de un objetivo, propio de la declaración de paternidad: la obtención del derecho del infante. El procedimiento encuentra atravesado por la exigencia de subsanar un derecho trasgredido, para lo cual, en instancia judicial y en uso de los mecanismos legales pertinentes, se busca probar la existencia de un vínculo consanguíneo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.

Además, es menester señalar las normas jurídicas que regulan la filiación, es decir, aquellas condiciones requeridas por ley para vincular a una persona en materia filial. Por ejemplo, se menciona que aquellos hijos que nacen dentro del matrimonio —la cual es una institución jurídica reconocida por ley— tiene por padre al marido, presumiéndose la relación o el vínculo jurídico paterno filial que existe entre los integrantes.

Por otro lado, existen diferentes tipos de filiación. El estado jurídico puede originarse por razones naturales —de filiación matrimonial o no matrimonial—, como por la adopción. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la filiación por naturaleza puede tener un origen tanto matrimonial como extramatrimonial —con relación a este último, se requiere de un proceso o mandato judicial que declare la existencia de una relación paternofilial—.

2.1.    Consecuencias de la filiación

Este vínculo jurídico genera una serie de obligaciones y derechos. El reconocimiento, sea judicial, extrajudicial o legal, genera una consecuencia de obligación respecto a los alimentos (el padre respecto a los hijos), siendo la obligación principal, pues refiere al sustento del menor. En este punto, es necesario recordar que la obligación de alimentos no solo refiere a una de carácter alimenticia, sino que comprende un haz de obligaciones del padre que coadyuvará el crecimiento sostenible del infante, tales como la educación, la salud, el vestido, la recreación y la orientación. Por ello, el concepto de alimentos es la obligación principal entre quién reconoce la existencia de un vínculo paterno filial.  

Paralelamente, con la filiación surge otro derecho importante, que es la tenencia, relacionada con el ejercicio de la patria potestad; es decir, el poder que ejercen los padres respecto a los hijos, con el objetivo de orientar su vida hacia una dirección que le permita al niño crecer de forma sostenible y coherente bajo las condiciones adecuadas, consintiendo un desarrollo futuro en la sociedad. El Código del Niño y el Adolescente, en su artículo 84, señala que, en caso de no existir acuerdo acerca de la tenencia, el menor de 3 años permanecerá con su madre, lo cual no puede ser refutado ni por un juez ni por alternativa alguna que signifique el abandono del infante. Ante ello, no se descarta la tenencia compartida, para la cual, según la Corte Suprema, se requiere de una serie de condiciones, como la comunicación cordial y la permanente coordinación.

Una vertiente de análisis de la patria potestad es el régimen de visitas. Según nuestra normativa, el progenitor que cuenta con la tenencia del menor debe dar acceso a un régimen de visitar al otro integrante de la relación filial, con la finalidad de generar un equilibrio emocional dentro de la estructura psicológica del menor.

Asimismo, el vínculo jurídico filial crea el derecho a heredar, el cual se concibe como un derecho fundamental, consagrado en la ley bajo la figura del heredero forzoso —aplicable a las relaciones generadas tanto por el reconocimiento como por la declaración judicial—. Naturalmente para poder invocar el derecho a heredar se requiere de la muerte del causante, quien en vida tuvo que reconocer al menor; mientras esta defunción no haya ocurrido, el mencionado derecho no surtirá efecto alguno.  

Con fines pedagógicos y de recuento, cabe recordar que la asunción de la patria potestad implica el ejercicio de un poder por el cual los padres se convierten en responsables del menor, jugando un papel conductor de la vida del infante.

2.2.    Efectos que produce la filiación

Existen otros efectos originados a raíz del vínculo filial, como es el derecho a la nacionalidad, signado por el ius sanguinis, en el cual se dota de la nacionalidad de los padres al menor, contribuyendo en demasía al desarrollo de la identidad del infante. Otro de ellos, refiere a la seguridad social, a la cual el menor puede acceder a través del padre, quien, mediante sus derechos laborales —entre ellos la protección de la sanidad de los trabajadores— puede hacer extensible este derecho a su hijo.

Desde un punto de vista represivo, la filiación genera una serie de derechos de carácter penal y cuasipenal; en tal sentido, existe responsabilidad penal cuando uno o ambos padres incumplen sus obligaciones —como la de alimentos—, debido a la sanción penal que recae sobre ese tipo de omisiones. Por otro lado, es fundamental indicar que el padre asume las consecuencias penales y civiles de los actos cometidos por los menores; entonces, se puede decir que quien asume la responsabilidad, ya sea penal o civil, sustentándose en el ejercicio de la patria potestad, es aquel padre que reconoció al menor.

2.3.    Determinación de la filiación

La filiación puede determinarse en un primer lugar a través del nacimiento (hecho generador), de una declaración de adopción (manifestación de voluntad pura) o por medio del reconocimiento. En el caso de filiación materna, es el parto el que vincula a la madre con su descendencia, mientras que, con respecto al padre, la presunción de paternidad se da cuando un menor nace dentro del matrimonio. Asimismo, en caso de las filiaciones extramatrimoniales, son las sentencias las que determinan aquel vínculo paterno filial. En cuanto a la adopción, se tiene que probar esta, ya sea por medio de una resolución o de acuerdo con la forma mediante la cual se llegó a deicho estado; siguiendo esta línea, se prueba la filiación mediante la tenencia del menor, es decir, mediante la visibilidad social del ejercicio de la patria potestad.

Por otro lado, es necesario recordar que el padre biológico es el sujeto que contribuye con la mitad de la carga genética del hijo o hija, mientras que, desde el punto de vista normativo, el padre legal es aquel sujeto que, a efectos de la ley, se le reconoce como padre.

3.    Filiación matrimonial

En primer lugar, la presunción de filiación se encuentra amparada en la institución del matrimonio, generándose un vínculo paterno filial entre el marido y los menores nacidos dentro de este escenario. El precepto legal para la filiación matrimonial dispone que se presumirá hijo del esposo a todo hijo nacido o nacida dentro del matrimonio o dentro de los 300 días calendario siguientes a su disolución. Sin embargo, a partir del 2018, si bien es cierto que un menor puede nacer dentro del matrimonio, la madre está en la capacidad de romper está presunción legal, diciendo que el hijo no le corresponde al esposo.

Asimismo, el ordenamiento permite que se pruebe determinado vínculo paterno filial. En los casos de filiación matrimonial, el interesado en realizar dicha diligencia es el hijo, para lo cual requiere de tres pasos para poder lograr su cometido. En primer lugar debe de reconocer a su madre, es decir, señalar la concordancia que el menor dado a luz por una mujer determinada es el mismo que el accionante y deberá acreditar que existió un vínculo matrimonial entre el presunto padre y su madre, plenamente identificados, adjuntando documentos como el acta de nacimiento del demandante —debiendo coincidir con la presunta relación marital. En segundo lugar, las actas de matrimonio y nacimiento del accionante deben de tener una cercanía de carácter documental, de acuerdo con el artículo 373 del Código Civil, esta acción es de carácter imprescriptible. Finalmente, la titularidad del reconocimiento filial dentro del matrimonio puede recaer en el hijo mayor de edad no reconocido dentro del matrimonio o en el padre que ejerce la tenencia directa del menor, pues, este padre, en representación del menor, puede interponer una acción de reconocimiento dentro del matrimonio. Situación similar envuelve al tutor, ya que, en conformidad con los artículos 526 y 527 del Código Civil, se le permite al tutor intervenir en defensa de los intereses del menor presuntamente matrimonial. Cabe señalar que en caso de que el menor no tenga un padre que ejerza la patria potestad, la titularidad corresponde al tutor.

Por otra parte, los herederos de la persona que no ha sido reconocida dentro de una relación matrimonial están en la capacidad de representarlo durante el proceso; ante ello, se debe tener en cuenta el artículo 374 del Código Civil, el cual señala los casos en los que se podrá accionar en representación sucesoria.

4.    Medios jurídicos probatorios

Permiten generar certeza en torno al contenido del petitorio; existiendo una diversa gama de instrumentos que cumplan el fin probatorio, como la partida civil de nacimiento, el cual debe concordar, sobre todo en fechas, con la partida de matrimonio; el testamento, en el cual el causante puede incluir un reconocimiento del vínculo paternofilial dentro del matrimonio; la sentencia judicial, que desestime la demanda  extramatrimonial del hijo; y aquella sentencia proveniente de un juicio que acredite la posesión constante del hijo.

La última figura señalada reviste particular importancia, debido a que la posesión constante del hijo deviene en una fuente de derecho proveniente de los usos y costumbres desarrollados entre padre e hijo. A modo de ejemplo, si el padre lo ha presentado ante la familia o ante su entorno mas cercano como su hijo —a pesar de la posibilidad que no sea su hijo—, esta posesión constante del estado del hijo lo va a vincular jurídicamente frente a un juez como un hijo reconocido dentro del matrimonio.

 

5.    Estado de posesión constante

El estado de posesión constante permite que el vínculo filial del menor tenga un sustento jurídico. En ese sentido, Vélez Sarsfield, aludiendo a una decisión de la corte francesa, se refirió a la posesión constante como una “prueba en carne y hueso”, es decir, y citando a este personaje:

“Cuando un hombre sostenido y mantenido a la madre y al hijo de ella como si fuera suyo: cuando lo ha presentado como tal a su familia y a la sociedad, y en calidad de padre ha provisto su educación; cuando ante cien personas y en diversos actos ha confesado ser padre de él, no puede decirse que no ha reconocido al hijo de una manera tan probada como sí lo hubiese hecho ante por una confesión judicial”

Ante lo dicho por el autor, se puede concluir que el estado de posesión constante es el conjunto de actos del vivir diario que, debido al transcurso del tiempo, se convierte en una prueba para acreditar una relación paterno filial teniendo como base los usos y costumbres de quien la presenta como tal.

6.    Adopción

La adopción es un acto jurídico unilateral, el cual está previsto en el artículo 377 del Código Civil en el cual se extiende su definición y se establecen los sujetos intervinientes, como el adoptante y el adoptado —ahora en calidad de hijo del primero, dejando de pertenecer a anteriores relaciones paternofiliales como la biológica—. Aunada a la codificación civil, la adopción presenta sustento jurídico en el artículo 115 del Código del Niño y el Adolescente. Ante ello, estas dos regulaciones, una civil y otra establecida en la Ley N° 27337, son la base para definir lo que implica el proceso de adopción. Por un lado, el Código Civil lo muestra como una consecuencia de la filiación, mientras que el Código del Niño y el Adolescente le da un efecto de protector con relación al menor, tal y como lo establece el artículo antes mencionado (art. 115).

En este tenor, se debe contemplar a la adopción desde dos ángulos: Como una incorporación del menor al seno de una familia, donde se va a beneficiar con un conjunto de derechos; y, por otro lado, como aquel proceso que va a proteger el crecimiento y la integridad del menor o el adolescente adoptado.

Ahora bien, el Código Civil, en su artículo 378, establece una serie de requisitos para que el adoptado goce garantías sobrevinientes de la incorporación al seno familiar —caracterizado por la estabilidad y el equilibrio económico y emocional—. Entre los requisitos de procedencia para la adopción destacan los siguientes: (1) el adoptante debe tener solvencia moral, esto implica que quien adopte no tenga conductas psicopáticas que puedan producir un maltrato futuro al niño; (2) la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoría de edad con la del hijo por adoptar, por cuestiones de madurez emocional e incluso económica; (3) el adoptante, de ser casado, debe contar con el asentimiento de su cónyuge, garantizando que la manifestación de voluntad sea de forma integrada y que no solamente dependa de solamente uno de los cónyuges; (4) el adoptado debe presentar su asentimiento si es mayor a 10 años, el cual adquiere importancia para la decisión del administrador de justicia con referencia a la procedencia de la adopción. Siguiendo esta línea, es menester señalar las normas que establecen las vías de adopción en nuestro ordenamiento, como los artículos 781 al 785 del Código Procesal Civil y los artículos 28, 119 y 127 del Código del Niño y el Adolescente

7.    Filiación extramatrimonial

La filiación extramatrimonial se origina tanto por una declaración judicial como por una declaración de manifestación de voluntad realizado fuera del matrimonio —incluyendo un acto público—. Sin perjuicio de dichas vías, el más relevante es el proceso de filiación regulado en la Ley N° 28457, que permite al menor un acceso más célere al derecho alimenticio.

Referente a la filiación extramatrimonial mediante una manifestación de voluntad esta consiste en un apersonamiento del padre a la RENIEC y ejerciendo una declaración que pone en constancia la existencia de una relación paterno filial. De igual forma, puede realizarse mediante un documento público que contenga la manifestación de voluntad personalísima, irrevocable, imprescriptible e incondicional.

Con lo que respecta a la declaración judicial de paternidad es un proceso caracterizado por su gratuidad, el cual tiene como fin el goce de los derechos filiales —entre ellos, los alimenticios— del menor. En este sentido, la carga de la prueba recae sobre la parte demandada, que debe comprobar la inexistencia de un vínculo paternofilial. Con una finalidad práctica, el petitorio de la demanda de reconocimiento puede estar compuesta a su vez por una pretensión accesoria que solicite la fijación de una pensión de alimentos, para que, el juez pueda resolver en el auto admisorio una solución que integre no solo el reconocimiento, sino la asistencia de una pensión alimenticia al menor. Así, la mencionada demanda encuentra una regulación de requisitos y formalidades en los artículos 224 y 225 del Código Procesal Civil; requiriéndose que el petitorio sea lo más objetivo posible, tanto en la pretensión principal.

Tras lo mencionado con anterioridad, la demanda puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga legítimo interés en obtener la declaración judicial de paternidad, tal y como lo establece la Ley N° 28445, en la cual no se restringe las posibilidades de identificar quién es el sujeto que tiene la legitimidad, sino a quien corresponda y tenga legitimo interés. Seguida a la demanda, aparece la contestación de la misma —consecuencia fáctica del derecho a oponerse—; se contará con un plazo de presentación no mayor de 10 días de haber sido notificada válidamente la demanda para oponerse a la declaración de paternidad extramatrimonial, acompañada con una prueba de ADN que contraríe lo dispuesto en el petitorio. Para finalizar, en la audiencia única se llevará a cabo la forma de muestra para la prueba de ADN. Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, la parte demandante podrá asumir el costo, si así lo deseara. Cabe resaltar que si no hay oposición se declara judicialmente la paternidad.

Por otro lado, existen personas que no han sido reconocidas; es decir, que no cuentan con un acta de nacimiento, generando en buena cuenta, un impedimento de goce de diversos derechos como el de la educación mediante una matrícula a un centro educativo, de no tener un seguro de salud, de no poder viajar, entre otros. En estos escenarios se genera un haz de trabas administrativas que violenta sus derechos fundamentales; de dicha condición se sigue que, al llegar a la edad adulta, no podrá ni contar con un DNI, ni poder acceder a la justicia; en otras palabras, el hecho de no ser reconocido va a limitar a la persona a ejercer derechos dentro de la sociedad.

8.    Casación 1908 – 2015, Junín

Esta casación, en la sección de la sumilla, versa de la siguiente manera:

“El reconocimiento de filiación extramatrimonial, para ser válido y eficaz, no solo puede estar contenido en una escritura pública que de manera específica y concreta este se refiera única y exclusivamente al reconocimiento de la filiación, esto es, no necesariamente debe tratarse de una escritura pública de filiación extramatrimonial, pues el artículo 390 del Código Civil solo exige que el reconocimiento conste en escritura pública; por lo que, en este orden de ideas, el reconocimiento filial también puede encontrarse contenido en la escritura pública correspondiente a otros actos jurídicos”

Con lo expuesto en la sentencia, el reconocimiento se puede hacer a través de una escritura pública, de un testamento o mediante cualquier instrumento que tenga carácter público, pero que no necesariamente deba ser una escritura pública de reconocimiento de filiación. Esta casación permite un mayor margen probatorio en pos del reconocimiento del menor.

9.    Casación 6895 – 2014, Huaura

Esta casación, en la sección de la sumilla, versa de la siguiente manera:

“Aun cuando por regla general se ha reconocido que el acto de reconocimiento de hijo extramatrimonial debe ser llevado a cabo por el propio padre o la propia madre del menor y sólo por ellos —como sujetos activos naturales de tal acto—, nuestro ordenamiento jurídico ha admitido que, en circunstancias excepcionales, esto acto puede ser efectuado eficazmente por los abuelos.”

Como bien decía la norma, las personas legitimadas para iniciar la acción de reconocimiento son todas aquellas que tengan interés; sin embargo, no se dejaba en claro cuáles eran las personas que tienen tal condición de la acción. De acuerdo con la sentencia casatoria —de carácter vinculante—, se incluyen a los abuelos como sujetos que cuentan con un legítimo interés en el reconocimiento paternofilial.

10.         Respuestas a las preguntas del público

10.1. Con respecto a la capacidad de pago, ¿en dónde usted considera que se deba debatir? ¿En el ámbito civil o en el ámbito penal? ¿Dónde se tendría que analizar?

El tema de seguir cumplimento el tema de alimentos se va a debatir en el ámbito civil o penal. Hoy en día, la capacidad económica no tiene mucho argumento jurídico en los procesos especiales penales. Lo que puede existir, en el ámbito penal, es probar que se ha cumplido la obligación para atenuar la sanción, o en todo caso acreditar que el nacimiento de la obligación fue fraudulento. La capacidad de pago nace de un acuerdo, producto de una conciliación extrajudicial, entonces se considera que debe haber una reforma en cuanto a la Ley de Conciliación, para que el conciliador, desde el punto de vista del principio de legalidad, pueda establecer cuál es la capacidad de pago de quien se va a obligar —para no generar montos exorbitantes que superan la realidad—. De igual forma, debemos tener en cuenta que el art. 680 del Código Procesal Civil establece que el límite máximo permitido para pasar una pensión de alimentos es el 60% de los ingresos. Además, para pasar alimentos hay que tener dos factores: el estado de necesidad de quien los pide y la capacidad de quien los genera. En el ámbito jurisdiccional, cuando un juez va a determinar una pensión de alimentos, es necesario analizar los dos requisitos. Es en el proceso judicial de alimentos en el que se evalúa la capacidad de pago; no en el ámbito penal, sino en el civil: ya que, de acuerdo a la normativa, quien ha sido demandado tiene que demostrar su capacidad de pago.

10.2. ¿Qué manuales nacionales o extranjeros podría recomendar para poder revisarlos?

Existen un conjunto de libros, entre ellos está “El derecho de familia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema”, de la editorial Gaceta Jurídica. En este libro se podrá encontrar una basta jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema, vinculados a todos los temas de derecho de familia: alimentos, filiación, divorcio, etc.

También, una serie de revistas de Gaceta Jurídica, denominadas “Gacetas de familia”, donde se puede encontrar artículos, jurisprudencia reciente, comparaciones de cómo se está desarrollando el derecho de familia en diferentes partes del mundo, como Argentina, Brasil, Italia.

Por otro lado, en el tema de derecho familia, se recomienda el libro “Causales de separación y divorcio un enfoque doctrinario y jurisprudencial” de Benjamín Aguilar Llanos. Asimismo, “Procesos de familia en sus documentos”, donde se encuentra toda la parte documentaria que se necesita para el ejercicio del derecho de familia dentro del ejercicio profesional: modelos de demanda, escritos, medidas cautelares, para cada proceso existe un esquema. Por último, “Sociedad de gananciales” de José Almeida Briceño 

10.3. ¿El arraigo familiar es un termino que se maneja en el derecho de familia?

En derecho de familia se contemplan diferentes clases de familia (nuclear, ensambladas, monoparentales), es una amplia clasificación; sin embargo, el termino “arraigo familiar” no tiene una connotación jurídica, es más una connotación coloquial. El concepto de arraigo familiar no está contemplado dentro del Código Civil.

10.4. ¿Cómo se determina el grado de dependencia de los menores frente a los padres?

Se recomienda que se revise el artículo 423 del Código Civil, el cual habla de la patria potestad, siendo este el poder que ejerce el padre sobre el hijo, derivado en la tenencia y el régimen de visitas. Los dos padres ejercen la patria potestad, aun estando divorciados; pero quien tiene la tenencia del menor tiene mayor responsabilidad frente a lo que le pueda suceder a este. El grado de dependencia está determinado por la tenencia, quien tenga la tenencia del menor va a tener la responsabilidad total y completa respecto del menor como tal.